[15]相关的文献参见Martin Loughlin, Neil Walker（ed.）,The paradox of constitutionalism: constituent power and constitutio nal form,Oxford University Press 2007。

七八宪法将在本世纪内把我国建设成为农业、工业、国防和科学技术现代化的伟大的社会主义强国。尽管从形式上看中国宪法与西方宪法并无多大差别，但是从实质内容上，中国宪法与西方宪法的差别是巨大的。

虽然马克思和恩格斯在提出科学社会主义理论时，没有明确提出集体主义，但马克思主义在认识人和共同体关系上始终强调人和共同体的辩证统一。在这种价值逻辑之下，由于地方政府代表的仅仅是少数和局部，自然失去了与中央分权抗衡的合法性。集权型权力结构是指社会权力向国家集中，国家权力层层向上级国家机关集中的权力结构类型。新中国建立之后，集体主义被贯彻进入了1954年的宪法。古代生产效率低下，一户家庭需要耕种十亩以上的土地才能够勉强维持生计，同时，播种和收获时候农务极为繁重，每个人都是劳动力，要承担一定的劳动任务。

个人从属于家庭，不是独立的生产者，管理者，也不是独立的经济利益主体。若是机械地照搬西方宪法理论、不经过语境转换来解读和评判中国宪法，并指导中国宪法的实践，失去了对中国宪法的主体性认知，于理论无益，于实践有害。而在合作行政下，公中有私，私中有公，私人主体由管制客体一跃而成为与行政机关一样的管制主体，适用于私人行为的私法化程序亦被导入行政流程之中，私法程序的纳入促进了法律关系主体间的充分沟通和协商，行政程序也因此呈现出合作式、沟通式、讨论性、透明度高的现代化特点。

图依布纳正是在此基础上构筑了反思的法这个模型，反思理性既依赖于看不见的手机制，却又不归属于自然的社会秩序，它追求一种有管理的自治，其本质是一种新程序主义，倾向于利用程序规范来调整过程、组织关系、分配权利。相比于传统行政程序，行政相对人的主体性和人格尊严在行政程序中得到了极大地张扬，行政程序再也不是依靠行政机关一言堂式的专断进行推进。(哈特穆特·毛雷尔，2000：422)而在美国，长期以来，民营化中的私人主体无须遵守《行政程序法》与任何程序性的要求，包括无须遵守《信息自由法》(美国法典，第5编，第552条)，《行政程序法》则明确将补贴与契约排除在通常适用于联邦行政机关的通告与评论规则制定程序之外，且行政程序法通常只要求行政机关接受司法审查(朱迪·弗里曼，2010：606)。基于此，一种作为传统行政模式修补方案的合作行政模式应运而生。

如公正和效率，常列为行政程序法的目标模式予以讨论。辩论规则化也适用于行政主体与相对人之间，只不过目前对于论辩的规范性依据尚缺乏，对于论辩的规则各地也鲜有涉及。

同时，伙伴化结构不是简单的强调行政主体与私人主体如何分配任务，而是利用合作式架构的优势致力于如何发挥行政程序在提升合作行政中的品质，因而具有共识性与互补性。因为在行政任务的两端，也即行政机关与行政相对人之间，行政机关仍然把持着行政任务的主导权，为了保障处于弱势地位的相对人不受行政机关的侵害，透过行政程序对行政权力的运行施加控制就成为重要的手段之一。如税法领域的税务和解制度，《税务行政复议规则》八十六条：对下列行政复议事项，按照自愿、合法的原则，申请人和被申请人在行政复议机关作出行政复议决定以前可以达成和解，行政复议机关也可以调解。合作式行政程序的完善有利于规制公私合作中公权力的滥用，提升公共服务的质量与水平。

行政裁量权的行使过程实质上是行政机关与私人进行反思性对话、交往的过程，一个通过契约、协商与和解进行实质性利益沟通的过程。在我国，行政合同被排除在《合同法》的适用范围之外，加之统一的行政程序法迟迟未能出台，所以我国关于行政合同的规定主要散见于相关单行法之中。现代程序理性的四标准之一就是：程序创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和方案得到充分考虑，实现优化选择。主体结构的伙伴化变革使得行政程序进一步优化：第一，程序的高度中立性。

二是论辩程度的掌控，即论辩的节制性，对于论辩程序的启动、运行与终止的各节点均明确行政权威的隐性存在，在论辩程序失范时，强制权威或登台代替论辩或严控论辩规则。行政冲突的复杂化以及社会变迁导致行政契约被大量使用，行政机关为了应对挑战和解决冲突，必须在传统的高权行为之外另辟蹊径，寻找一些更富有弹性的手段，尤其是人民之‘参与与‘协商被认为是解决冲突的重要方式时，行政契约即符合了这些种种的要求，而且，依据实际操作经验，行政契约也能善尽其‘解决冲突的功能。

但仍可在监督市场评估机制、政府信息决定告知、政府责任与私人责任衔接等方面优化[1]。不过，这并不否认本文论题的价值，无论是传统行政程序还是合作行政背景下的行政程序，无论是总论性、一般性的行政程序还是地方化、部门化的行政程序，它们之间仍是共生共存、相互交融的关系，尚不存在替代与排斥的可能。

协商民主、反思性法以及公私法融合为其提供了深厚的基础，此种行政程序可以在提升行政权力的民主正当性、行政行为的可接受性以及社会的稳定性中起到重要作用。因此，这种交往理性之下的行政程序能够兼容多重价值，而不是非此即彼的价值排序。即便抛开具体公众模式之争，也需将核心集中于实质参与权的获得上，关注参与的质量与效果，将协商参与式治理模式贯穿于行政决策与规范性文件制定过程中。(赵宏，2015：29) (二)合作理念下行政程序的意义 1.通过参与协商式的直接民主来提升行政权力的民主正当性 行政任务的扩张以及专业化程度的提高给代议制民主带来了难题，如何才能既解决现实问题又保持行政权的民主正当性成为亟待解决的问题，一种将行政过程视为一种政治过程，通过向这一过程注入更多的民主化要素而使行政过程及其结果获得合法性的思路得以提出(王锡锌，2009：46)。基于此，未来在制定统一的中国行政程序法时，在制度选择上需要强化对私人主体承担行政任务的程序规范，重视重大行政决策中的协商式治理，注重合作式行政程序的设计与推广以及程序参与主体在协商程序中的积极义务。程序具有作茧自缚的效应，具体来说，是指人们一旦参与到程序中去，除非程序的进行明显不公正，就很难抗拒程序所带来的后果(季卫东，1993：89)。

其实，两者虽有冲突，但并非不能统一在行政效能这一新的观念之下。再者，伙伴化也伴随着私人主体将竞争要素融入了公共利益的实现过程，具有兼容性与现实性。

文章来源：《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2017年第2期。在合作行政下，行政正当性不再仅仅取决于行政机关遵照既定流程合法作出一个决定，而是更强调通过沟通、互动和协商来提升行政决定的可接受性。

建议在启动程序方面，赋予除行政机关之外的其他程序参与主体一定的行政立法的动议权、公民建议权等。(马春庆，2003：29)当然，合作行政下行政程序价值的多元化也是其程序开放性的体现，在这一开放性程序框架内，多方主体可以通过不断地交涉、沟通与对话寻找价值兼容或者价值有序的可能性。

此种担忧既需要一般程序的规制，也要结合公共化工具的选择，包括信息披露、责任机制以及常见的契约设计，而不是单纯依靠传统较高成本的政府监管。就传统行政程序的目的而言，其旨在保障最终做出的行政决定的形式合法性，只要严格按照既有的方式、步骤、顺序、时限做出且没有其他违法事由，行政行为的确定力就应该在后续的救济程序中得到确认。第二，程序的回应性建制。基于这一理论，我们便必须放弃一种行政法上的传统观点，那就是认为行政法的规范会直接带来社会的变迁，因为依理性主义建构的行政法忽略了行政法系统与其所规范的其它社会次级系统之自我再生性，而必须由一种内在的循环因果之理念来替代，也就是说就法律系统与其他社会系统而言，法律规范系统便不会直接造成其他社会系统的变迁。

合作式行政程序的样态较多，其运行结果通常表现为行政合同[3]。但是论辩也并不是各方自说自话，而是在充分围绕信息、证据与资料的前提下，严格合理论证、逻辑推导，发现焦点，达致对话协商与法律适用。

我国在地方行政立法中就引入了辩论规则化的理念，如《浙江省地方立法条例》33条第1款：常务委员会会议审议地方性法规案时，根据需要，可以召开联组会议或者全体会议进行审议，对地方性法规草案中的主要问题进行讨论或辩论。我国地方行政程序立法中，行政合同程序和行政指导程序被广泛纳入立法文本，可以说印证了行政程序发展的这一趋势。

这种新的民主性供给的形式就是协商民主在行政过程之中的实验，合作理念下的行政程序承接了这一历史演进过程，通过多元利益主体在程序中的协商、交涉与谈判并最终达成共识的过程赋予了行政权以民主正当性，这是一种民主正当性生成的自主模式。因此，协商民主成为一种证成行政正当性的新途径。

近年来，各地地方行政程序规定相继以特别行政程序或专章对行政合同予以规定，虽然立法体例有所不同，但内容颇为雷同，主要就行政合同的内涵、适用范围、订立原则、方式以及合同监管等作出规定，缺乏对行政合同缔结程序的细致设计。因而行政机构在应用它们的规定和政策的时候必须更具反思性。虽然它也重视对行政相对人程序权利的保障，但终究因为是以行政权为思考主轴，因此，它并不太关注法律关系主体之间的交往与互动。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。

在实践中，公私部门常常通过特许经营、行政委托、合同外包、专家参与、行政助手和补助等形式实现行政任务，这些类型的公私合作活动在内容和形式上错综复杂，但在理论上大致可分为契约形式的正式合作行政行为和以指导、单方允诺、君子协议等为代表的非正式合作行政行为。注释: [1]关于政府购买公共服务现存的问题与制度完善可进一步参见周佑勇：《公私合作语境下政府购买公共服务现存问题与制度完善》，载《政治与法律》2015年第12期，第90～99页。

而在合作行政下，行政权威不再是单一的政府一方，而是在公私各方主体的互动与交往行为中生成的。(詹姆斯·特曼，2006：161) 2.从理性到反思 现代社会的复杂性需要法律根据社会的不断变迁而相应的改变自己，法律只有通过与其他社会子系统之间的自我参照、自我指涉和自我管理才能逐渐完善和成熟

三是对于非正式行政行为约束力的遵守与支持，由于合作行政采取了大量的非正式行政行为，匹配的程序更具灵活性，对抗性要素稀少，同时也欠缺透明性与安定性，因此法律约束力较低甚至仅具有事实效力，但是其对于效率的提高具有显著作用而被广泛适用，所以相对人在成为非正式行政程序的主体时，应自我设限，服从其一定的约束力，这既是合作双方相互信任的表现，也是合作行政中参与主体绅士品质的体现。如同我们无法用本文倡导的行政程序观完全架空或替代传统行政程序的统摄力一样，我们也无法代替部门行政领域程序类型的多样化、组合化与知识的地方化。